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Négociation d'un bail commercial

Négocier son bail commercial : les principales clauses à vérifier

14 janvier 2021
Leosquare

La conclusion d’un bail commercial peut être un exercice difficile pour le locataire qui n’a pas l’habitude de ces sujets immobiliers. La plupart du temps le Conseil immobilier qui vous accompagne dans l’opération pourra vous épauler et vous aider à comprendre tous les enjeux juridiques et financiers. Néanmoins, faute d’accompagnement (ou de mauvais accompagnement), il est essentiel que vous compreniez les tenants et les aboutissants de chaque clause afin de négocier ce qui est négociable et signer sereinement votre bail commercial.

Ce qui est négociable et ce qui ne l’est pas

Si certaines clauses sont classiques et d’ordre public, ce qui signifie qu’on ne peut y déroger puisqu’elles sont régies par la loi, certaines sont cependant négociables avec le bailleur avant signature. Pour bien comprendre la teneur des clauses négociables, voici quelques points sur lesquels il est essentiel de se pencher avant de signer.

 

Negociation bail commercial clause

Les clauses d’objet et de durée du contrat

L’objet du contrat

✘ Non négociable

L’objet du contrat précise notamment la désignation du bien (adresse, l’étage, la surface des locaux) et sa destination (habitation, bureaux…). Vous ne pourrez pas logiquement pas négocier ces points mais ils peuvent s’avérer être litigieux si la description du local est trop succincte. Idem si la destination ou l’usage ne correspond pas à votre activité. D’où l’importance de faire état et mentions précises dans le contrat de bail quant aux surfaces, pièces et annexes loués au locataire.

La date de prise d’effet du bail commercial

✔︎ Négociable

La date de prise d’effet est la date à partir de laquelle le bail prend effet avec l’ensemble de ses engagements financiers.

Quoi négocier ?

Vous pouvez négocier une date de prise d’effet plus tardive que celle souhaitée par le bailleur. Attention néanmoins à ne pas proposer une date trop lointaine car vous risquez de voir les locaux vous passez sous le nez, au profit d’un autre locataire plus diligent.

Vous pouvez également négocier une date de mise à disposition anticipée. C’est la date à laquelle vous pourrez avoir les clés des locaux même si le contrat n’a pas encore officiellement pris effet. On négocie notamment la mise à disposition anticipée pour la réalisation de travaux ou la possibilité d’organiser son déménagement un peu en amont.

La durée du bail commercial

★ En partie négociable

Le droit commun établit la durée du bail commercial à 9 ans minimum.

Ce qui n’est pas négociable :

La durée minimum d’engagement du bailleur.
Le bailleur est engagé pour 9 ans, à contrario du locataire qui a la possibilité de rompre de plein droit le bail tous les 3 ans, moyennant un préavis de 6 mois.
Le préavis peut être donné soit par huissier soit par lettre recommandé avec accusé de réception pour être valable.

Ce qui est négociable :

Rien n’empêche le locataire de renoncer à sa possibilité de rompre le bail à chaque échéance triennale et s’engager fermement pour une durée supérieure à 3 ans. Cet engagement n’a d’intérêt que s’il est conditionné à une réduction de loyer ou autres avantages octroyés par le bailleur en compensation de voir son locataire « sécurisé » pour une durée plus longue.

À noter : le bail dérogatoire a une durée d’engagement inférieure à 3 ans pour le bailleur mais qui sont soumis à des règles d’exercice précise.

Les clauses à négocier sur le loyer

La fixation du loyer initial

✔︎ Négociable

Le loyer est le plus généralement exprimé en loyer annuel, hors taxes, hors charges. Plus rarement il est peut être exprimé par m2/an HT HC.

Quoi négocier ?

Puisque la fixation initiale du loyer est libre, il est recommandé de se renseigner au préalable sur le marché pour comparer le loyer proposé avec celui de biens similaires. Voir les loyers immobilier de bureaux à Paris.

Vous pouvez négocier le loyer facial de vos locaux et/ou négocier d’autres mesures d’accompagnement comme des mois de franchise de loyer (mois de loyers gratuits), une progressivité de loyer ou encore le financement de travaux. Éviter en revanche de négocier le paiement d’un loyer indexé sur le chiffre d’affaires ou autres ratios relatifs à votre activité.

In fine c’est le loyer économique (loyer facial minoré de toutes les mesures d’accompagnement) qui est le plus important, car c’est le vrai coût de vos bureaux.

Le paiement du loyer

★ En partie négociable

La plupart du temps votre loyer devra être réglé par trimestre et d’avance.

Quoi négocier ?

Si l’échéancier de règlement ne vous convient pas, vous pouvez toujours en proposer un autre au bailleur. Mais autant vous prévenir tout de suite, ce n’est pas simple à faire entendre, car le bailleur aussi à des contraintes financières et voudra s’assurer de ne pas devoir vous courir après pour le paiement des loyers. L’alternative la plus souvent négociée est le paiement mensuel d’avance ou bien par trimestre mais échu (à fin des 3 mois).

Vous pouvez aussi négocier de ne pas payer à la signature du bail, l’encaissement des 3 premiers mois de loyer. C’est plus facilement négociable, d’autant plus si la prise d’effet du bail est lointaine,

La révision du loyer

✘ Non négociable

C’est une clause de droit commun qui prévoit que le loyer peut être révisé à la demande du bailleur, tous les 3 ans selon un indice publié à l’INSEE : l’ILC (Indice des Loyers Commerciaux) ou ILAT (Indice des Locaux d’Activité Tertiaire), sauf clause d’échelle mobile.
Prévoir une révision du loyer sur une échéance inférieure à 3 ans est interdit.

À noter toutefois que le bailleur et le locataire peuvent se mettre d’accord de définir un loyer qui ne sera pas révisé pendant la durée du bail (loyer forfaitaire) mais dans la pratique cela se voit rarement.

Le plafonnement du loyer

✘ Non négociable

Le loyer ne peut pas être augmenté au-delà de l’indice INSEE inscrite au bail. En revanche, il a été admis par la jurisprudence du 4 novembre 2014 que le loyer peut en revanche etre revue à la baisse si le loyer ne correspond plus à la réalité locative du marché.

Le déplafonnement du loyer

✔︎ Négociable

Le déplafonnement du loyer ne peut intervenir que dans des cas bien précis :
– Le baux prolongés au-delà de 12 ans
– Les baux signés pour une durée ferme de plus de 9 ans
– Une variation du marché supérieur à +10% du loyer de référence de votre bail

Quoi négocier ?

La Loi Pinel prévoit (pour les baux conclus ou renouvelés après le 1er septembre 2004) que le loyer déplafonné ne puisse pas être supérieur de +10% versus l’année précédente. Si c’est le cas, le loyer devra être lissé sur plusieurs années.

Le déplafonnement du loyer peut être négocié avec le bailleur à la signature du bail ou bien au moment où celui-ci doit activer le déplafonnement. Si vous êtes un « bon » locataire, le bailleur préférera sans doute ne pas être trop agressif avec une augmentation de loyer plutôt que risquer de vous voir partir et entamer une recherche de nouveaux locataires.

Les clauses à négocier sur le dépot de garantie et la caution bancaire

Le dépôt de garantie

★ En partie négociable

Le dépôt de garantie vise à protéger le bailleur d’éventuelles dégradations et moins scrupuleusement d’impayés. Le dépôt de garantie équivaut le plus souvent à 3 mois de loyer hors taxes, hors charges. Si dans les faits, vous pouvez le négocier car son montant est librement fixé par le bailleur, il se négocie rarement.

La pratique veut que bailleur ne puisse pas avoir dans les mains, plus de 6 mois de loyer (hors caution). Par conséquent, lorsque vous réglez vos loyers par trimestre d’avance, le dépôt de garantie ne peut pas excéder 3 mois.
Dans les rares cas où le dépôt de garantie équivaut à 6 mois de loyer, c’est parce que les loyers sont appelés par trimestre échus.

Veillez à vous assurer que les charges et les taxes ne sont pas appelés en dépôt de garantie et rappelez-vous que les dépôts de garantie ne sont pas soumis à TVA.

La caution bancaire

✔︎ Négociable

Contrairement au dépôt de garantie qui vise à assurer un risque matériel, la caution bancaire vient garantir un risque financier (d’impayés notamment).
Il n’est pas rare que les bailleurs demandent aux jeunes sociétés ou aux sociétés présentant des bilans financiers peu flatteurs, la mise en place d’une caution bancaire.

Quoi négocier ?

Vous pouvez négocier la caution bancaire en elle-même, mais si votre situation justifie une prudence du bailleur il faudra peut-être temporiser un peu.
Vous pourrez négocier un montant de caution bancaire inférieur à celui demandé, ou bien proposer en échange la mise en place d’une caution solidaire d’une autre société ou une caution personnelle.

La caution bancaire à première demande (appelé aussi GAPD) diffère d’une caution bancaire classique dans le sens où elle peut être exigée à n’importe quel moment par le bailleur et sans avoir à justifier auprès de votre banque son exigibilité.

Il faut donc être très vigilant avant d’accepter une telle caution bancaire et toujours lui préférer une caution bancaire simple. Cette dernière, contrairement à la GAPD, ne pourra pas être exigée par le bailleur sous n’importe quel motif et vous pourrez saisir un juge en cas de litige afin de différer l’exigibilité de votre caution. Vous pouvez également faire appel à des organismes financiers pour se porter garant à votre place, nous avons créé un partenariat à cet effet avec Garant Me qui vous apporte une caution bancaire pour vos bureaux.

Les clauses à négocier sur les travaux et les charges

La répartition des charges

★ En partie négociable

La répartition des charges est non négociable pour les baux signés après le 5 novembre 2014. La répartition des charges entre locataire et bailleur a été fixé par la Loi Pinel (loi n°2014-626 du 18 juin 2014)qui détaille précisément qui du bailleur ou du locataire devra payer telle ou telle charge. Cette loi fait notamment référence aux articles 606 et 605 du Code Civil. Pour en savoir plus sur la répartition des charges d’un bail commercial.

Rien ne vous empêche néanmoins de négocier avec votre bailleur pour que les charges qui vous incombent, soient in fine payées par le bailleur, mais cela marche rarement.
Pour les baux signés avant le 5 novembre 2014, la répartition est librement fixée par les Parties.

Les travaux

★ En partie négociable

La Loi Pinel apporte également un éclairage sur la répartition des travaux entre le bailleur et le locataire.

Le bailleur doit prendre à sa charge les grosses réparations (telles que définies par l’article 606 du Code Civil) dont relèvent principalement le bâti et les travaux de mise aux normes ou liés à la vétusté.
Le locataire quant à lui aura à sa charge l’ensemble des travaux liés à l’exploitation courante des locaux (article 605 du Code Civil)

Attention néanmoins car nombreux sont les bailleurs peu scrupuleux (ou mal informés) qui tentent de mettre à charge du locataire des charges leur incombant légalement.
Par ailleurs, le bailleur à l’obligation de vous fournir à la signature du bail en annexe :

– Un état récapitulatif des travaux réalisés lors des 3 dernières années et leurs montants
– Un état prévisionnel des travaux d’ores et déjà connus pour les 3 prochaines années et leurs montants prévisionnels.

Cet état doit être mis à jour à chaque renouvellement triennal.

La clause de souffrance

L’article 1724 du Code civil précise que si les travaux réalisés par le bailleur excèdent 40 jours, « le prix du bail sera diminué à proportion du temps et de la partie de la chose louée dont [le locataire] aura été privé ».

Dans les faits néanmoins, la très grande majorité des bailleurs dérogent à cet article de loi en indiquant que le locataire doit « souffrir » ou « supporter » les travaux sans pouvoir prétendre à aucune indemnisation ou diminution de loyer.

L’occupation des lieux et sous-location

L’activité exercée

✔︎ Négociable

Le locataire ne peut exercer dans les lieux loués que l’activité ou les activités qui sont mentionnées au bail.

Il est important que l’activité autorisée au bail ne soit pas trop restrictive car si votre entreprise se développe ou change d’activité, il ne faut pas que votre bail puisse être révoqué à ce titre par le bailleur.

Quoi négocier ?

Bien que vous puissiez en cours de bail demander au bailleur un aménagement de cette clause (appelé procédure de déspécialisation), il est important que l’ensemble des activités que vous exercez à ce jour ou prévoyez exercées soient indiquées dans le bail.

De la même façon il est utile de prévoir qu’en cas de restructuration de votre entreprise (achat, fusion, etc) une discussion soit ouverte avec le bailleur pour ne pas faire obstacle à votre maintien dans les lieux.

La clause d’exclusivité et de non concurrence

✔︎ Négociable

La clause de non-concurrence précise que le locataire et le bailleur ne doivent pas exercer d’activités concurrentes tandis que la clause d’exclusivité précise qu’un autre locataire de l’immeuble ne doit pas être concurrent de votre activité.

La clause d’exploitation personnelle

✔︎ Négociable

Cette clause impose au locataire d’exploiter personnellement le local, ce qui en conséquent ne lui permet pas de céder celui-ci en location gérance (contrat via lequel une entreprise à une entreprise tierce la gestion de son fonds de commerce en échange d’une redevance) sans l’accord préalable du propriétaire, accord qui généralement incombe le versement d’une indemnité au bailleur.

La sous-location

✔︎ Négociable

Par principe la sous-location est interdite dans un bail commercial.

Quoi négocier ?

Vous pouvez néanmoins d’insérer une clause dérogeant à ce principe pour sous-louer à une société clairement identifiée ou bien ayant un lien avec votre société (filiale, holding, participation…) ou bien de pouvoir sous-louer à des sociétés tierces mais dans la limite de certaines restrictions (une quote-part de surface par exemple).
Quoiqu’il en soit, il sera toujours nécessaire d’obtenir l’accord écrit et non équivoque de votre bailleur avant de sous-louer vos bureaux à une société.

En savoir plus sur la sous-location avec notre livre blanc.

Les clauses à négocier sur la fin du bail commercial

La fin du contrat à l’initiative du locataire

★ En partie négociable

Ce qui n’est pas négociable
Pour être valable, vous devez donner congé à votre bailleur tous les 3 ans, moyennant un préavis de minimum 6 mois via huissier ou lettre AR. Passé 9 ans, vous pourrez donné congé à tout moment mais en respectant le formalisme huissier ou lettre AR.

Ce qui est négociable
Si un bail commercial vous laisse la possibilité de sortir légalement tous les 3 ans de votre bail, vous pouvez négocier une recherche de successeurs avec votre bailleur, si vous souhaitez rompre le bail à un autre moment.

La fin du contrat à l’initiative du bailleur

✘ Non négociable

Le principe : le bailleur n’a pas le droit de résilier un bail avant son terme.

À noter néanmoins que dans certaines situations bien précises, le bailleur peut résilier le bail à l’issue d’une échéance triennale. C’est le cas notamment en cas de travaux de construction, re-construction, de surélévation, de démolition ou pour des travaux s’inscrivant dans une opération immobilière ou de renouvellement urbain.

L’indemnité d’éviction

✔︎ Négociable, à posteriori

Si le bailleur vous refuse le droit au renouvellement de votre bail en cours, vous pourrez obtenir une indemnité d’éviction.
Son montant ne peut pas être défini à l’avance dans le bail, mais sera calculé en fonction de plusieurs facteurs comme la valeur marchande de l’activité, le coût du déménagement. Si les parties ne parviennent pas à trouver un accord amiable ce sera le juge qui définira le montant de l’indemnité d’éviction.

La vente du bien loué

★ En partie négociable

Ce qui n’est pas négociable

Le bailleur ne peut écarter le locataire d’une opération de vente de son bien. La Loi Pinel a instauré au bénéfice du locataire en place, un principe de préférence dans le cas où le bien serait mis en vente par rapport à des tiers.

Ce qui peut être négocié

Si vous avez le projet d’acheter le bien à l’issue de votre location, vous pouvez définir avec le bailleur un prix d’option d’achat du bien, déterminé à l’avance. Néanmoins, c’est à bien réfléchir au regard des évolutions des prix d’achat de bureaux qui fluctuent à la hausse, mais aussi parfois à la baisse.

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